商標法關于反向假冒的性質與＂楓葉＂案的判決解讀
反向假冒這一概念，是在侵犯商標專用權時所涉及到的，因此對于其認定和處理很多人并不是很清楚也不了解。下面就讓小編對商標法關于反向假冒的性質與＂楓葉＂案的判決解讀進行一定的介紹，希望能為你解疑答惑。
一、商標法關于反向假冒的性質與＂楓葉＂案的判決解讀
反向假冒在我國起初是１９９４年北京一中院受理的北京服裝廠訴百盛商業中心、新加坡＂鱷魚＂公司侵犯＂楓葉＂商標案中提出的，一時間商標反向假冒問題成為了商標法領域長期的爭論熱點，成為商標法的一樁公案。在《商標法》修訂之前，學界對該行為的性質大體上有三種認識∶
第一種觀點認為，不屬于侵權行為。
這種觀點認為，反向假冒＂其通常的理由可以概括為兩點∶其一，在產品來源的問題上，欺騙了購買該產品的消費者（類似于我國《反不正當競爭法》第９條第１款的情況）；其二，在消費者中建立起來的聲譽為被告接收，是謂＇未行播種，卻力行收獲＇（類似于本案法院認定的第一項事實）。這兩點是否成立，是接受反向假冒訴因的關鍵＂。
就第一點＂按照美國法律，如果一項陳述要認定為欺騙的話∶其一，它是不實陳述；其二，它能誤導他人。但是在反向假冒的情況下，這兩個條件沒有滿足。在大多數反向假冒的情況下，被告只是將原告的商標替換為自己的商標，這并不能必然得出，被告作出了不實陳述＂。＂在當今這樣的社會經濟條件下，因為大量的經銷渠道和零售商（而銷售者可能以自己的商標銷售他人的產品）的存在，消費者已經習慣于購買未揭示生產者的產品，自然它們就不會認為，商標就是有關產品來源的說明。＂即便＂被告也明確表示，它就是生產者的，但是欺騙也不一定成立。因為對一般的消費者來說，知道生產者是誰不是目的，這只是推知產品質量的一種捷徑。關鍵是誰為末了的質量負責。在當今的條件下，決定質量的不一定是實際的生產者。在這樣的情況下，銷售者將自己視為生產者，在質量的問題上，也不一定欺騙消費者。比如銷售者是在質量方面沒有聲譽的企業，它以自己的商標銷售他人的商品（比如質量是可靠的），這時就沒有質量欺騙的問題，因為消費者期望的質量就是銷售者的質量（這是一般情況）；如果銷售者是一家聲譽卓著的企業，以自己商標銷售他人的商品時，自然會保證質量的一致性，也沒有質量欺騙的問題＂。＂從以上幾點來看，欺騙消費者的理由是不成立的。＂
就第二點，＂在市場中，如果消費者對某種品牌的商品有良好的購買經歷，將來它自然會再購買它。這就是商品的聲譽。這種聲譽給銷售者創造了一種市場優勢。但是對消費者來說，商標是區別商品的一種手段；對銷售者來說，商標是一種接收其先前創下的聲譽的中介。是故，有的學者主張反向假冒是有礙于商品聲譽的創立的＂。但是，＂被告接收了原告的聲譽，像私吞他人財產一樣不公平。其一，像私吞他人財產一樣不公平，顯然不成立。在反向假冒的情況下，消費者不可能將被告與原告相混淆；作出購買決定時，也不可能受先前購買經歷的影響。因為被告將原告的商標除去了。沒有私吞原告的勞動。其二，這種說法基于這樣一種假設∶原告有權接收聲譽。這是否可以成立呢？首先，市場競爭，就是聲譽之戰，如果沒有觸犯不正當競爭法的有關限制，競爭行為自然是許可的。而在反向假冒的情況下，僅僅是未揭示實際生產者這一信息。其次，以ｒｅｓａｌｅ案為例，在這類案件的情況下，生產者將其產品銷售給被告后，已經取得了利潤，也取得了應該屬于它的聲譽。在反向假冒發生后，如果消費者看好該產品，其聲譽就歸屬于被告了。這究竟應該歸屬于原告呢？還是被告呢？不應歸屬于原告。被告本來就是可以除去商標，甚至在轉售的情況下，可以替換為自己的商標。至于原告和被告之間的競爭，是沒有什么關系的。因為原告不可能控制（消費者）轉售。因此，自然無權接收聲譽。如果法律讓其接收，倒是實實在在的＇風吹落到他人院落里的果實＇了?？傊?，反向假冒不是一種訴因。＂
第二種觀點認為，可能構成違法行為，然而卻不屬于侵犯商標權行為。
這種觀點認為，＂商標權，是指依法對注冊商標進行支配的權利。離開了對商標的法定的支配內容談論商標權問題，無疑會誤入歧途＂。而＂商標所代表的財產權，是產品或服務信譽的反映……離開了它所標記的產品或服務，商標無價值可言。更確切地說，不與特定的商品或服務相聯系，就無所謂＇商標＇可言。體現了獨創性的文字、圖案或符號，充其量是件作品＂。
?。⒈本┌偈①徫镏行牡男录悠瞒{魚公司經銷商，購入北京服裝廠生產的”楓葉”牌服裝，撕去＇楓葉＇注冊商標標識后，換上＇鱷魚＇商標，高價出售。＂＂顯然，鱷魚公司經銷商的行為違反了公平、誠實、信用的商業活動準則，理應承擔相應的法律責任。對此，大家并無歧見。所不同的是，鱷魚公司經銷商的行為究竟屬何種性質，該行為損害了誰的利益，以及應當承擔什么法律責任等問題，出現了截然不同的看法。主要有兩種意見。一種意見認為，鱷魚公司經銷商的行為一方面損害了消費者的利益，另一方面以次充好、濫用了商標權利。消費者可以請求損害賠償，工商行政管理部門則可以制止濫用商標權的行為，并有權課以行政處罰。以恢復市場秩序的公平和保障商業行為的誠實。另一種意見則認為，鱷魚公司經銷商的行為侵犯了北京服裝廠的＇楓葉＇商標權，其性質是＇反向假冒＇，并將＇反向假冒＇定義為＇使用自己的商標去假冒他人的產品＇。＂
反向假冒為侵犯商標權行為的觀點＂有其無法克服的困難＂。一是＂物權轉讓理論的障礙＂。二是＂商標權理論的障礙＂。對于＂商標權理論的障礙＂，劉春田教授認為，對于鱷魚公司經銷商將＂鱷魚＂商標置于北京服裝廠產品出售的行為，＂應當聯系商標的功能看待。商標，歸根結底是保障具有穩定質量的特定商品或服務，而非其來源的。＇商標的主要功能，是使公眾識別那些他們有所經驗而對其品質特性有所了解的產品，它保證下次購買帶有同樣商標的商品時，也會具有同樣的特性。這叫做商標的保證作用。這意味著商標擁有人不一定實際參加商品的生產，而只需對商品的質量加以控制。＇所以，對同一商標而言，商品究竟是誰生產的，并不是極重要的，重要的是能保證其品質。至于對產地名稱的明示要求，已不屬于商標的問題。有觀點認為如果聽任鱷魚公司經銷商的行為發展蔓延，我國企業的＇品牌戰略＇就會被切斷進路和退路。中國只能給別人＇打工＇，永遠難有自己的＇品牌＇。這種保護和發展民族經濟的愿望是可以理解的，但作為學術文章，一方面，這種比喻混淆了商品買賣和勞動力買賣的界限。這兩者是經濟關系性質不同的概念。另一方面，則是杞人憂天。＂
第三種觀點認為，鱷魚公司經銷商的行為屬于侵犯商標權的行為。這種觀點認為，＂在市場經濟中，在真誠的現代生產、經營者向市場推出其商品時，他們實際出于兩個目的，一是切近的，即盡快得到利潤；二是長遠的，即闖出自己商品的＇牌子＇＇（包括商標、商號等等），不斷提高市場信譽，以便除了盡快得到利潤外，還能得到可靠的、不斷增長的利潤。否定＇反向假冒＇構成對他人商標的侵害，主要是只看到（或只承認）現代真誠經營者的第一個目的，所以，他人認為∶別人只要付了錢給你，商品拿到手之后，怎樣改換成他的商標再賣，與你就毫無關系了。這種看法在理論上是錯誤的，在實踐中是有害的。其理論上的錯誤是不承認商標與其標示的商晶或服務的全方位的內在與外在聯系及否認商標中的＇知識＇產權因素＂。在實踐中，＂＇反向假冒＇若得不到應有的懲罰，得不到制止，就將成為我國企業創品牌的一大障礙。＂＂根據我國的實際情況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外品牌公司宣布，如果他們發現任何中國產品質高價廉，盡快與放心去購進中國產品，撕去中國商標，換上他們自己已的商標，用中國的產品為他們去闖牌子。這樣一來，我國企業的＇品牌戰略＇在邁出第一步時，就被外國人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人＇打工＇，永遠難有自己的＇品牌＇。＂
即便是?。玻埃埃蹦晷抻喌摹渡虡朔ā穼⒎聪蚣倜懊鞔_規定在上述條文中也沒有終止學界關于商標反向假冒問題的爭論，《知識產權》雜志２００４年第１期更是刊出兩篇針鋒相對的論文以＂探索與爭鳴＂。其編者按指出∶＂關于＇反向假冒＇問題，曾因幾起案例的發生，在理論界、司法界引起了較為激烈的討論。２００１年修改的《商標法》將此問題規定在第５２條中，這場爭論似乎有了一個結果。但學術的探討是永無止境的，一部分學者仍然在思考這個問題，表明該問題并沒有得以根本解決。本刊選登的這兩篇文章，闡述了兩種不同的觀點，學術探討雖無孰是孰非之論，但解決問題的法理基礎、思考方式及合理機制卻應是越辯越明。期望更多的人再次關注這個問題。＂
這兩種觀點中，一種是反對反向假冒為侵犯商標權行為的觀點，一種是贊成反向假冒為侵犯商標權行為的觀點。其具體內容如下∶
反對反向假冒為侵犯商標權行為的觀點。
這種觀點又分為三個分論點；
?。ㄒ唬⒎聪蚣倜安⑽磳е聦λ藙趧映晒恼加?。＂＂首先，被告并沒有占用原告產品。具體而言，原告的勞動成果主要體現在兩個方面，即產品和商譽。相應地，對勞動成果的占用也往往表現為對產品和商譽的占用。表面上看，被告借用了原告的產品并貼上自己的商標進行銷售，但是，由于被告在購買原告的商品時一般都支付了與終極消費者同祥的對價，成為了商品的合法所有人，故當然有權處置自己的商品。因此，認為被告占用原告產品是不能成立的。＂＂其次，被告并未占用原告商譽。原告商譽主要表現為兩方面，即產品聲譽和商標信譽。就產品聲譽而言，其獨立存在受制于嚴格的條件，即產品本身因其特殊性或良好的知名度而具有識
別性。否則，產品本身無法體現一定的商譽利益。如果被反向假冒的是具有識別性的商品，消費者一般不會出高價去購買，反向假冒的成功率會因此大大降低。事實上，反向假冒的對象往往是從外觀上難以識別的商品，如上述案件中涉及的西褲等日常消費品。在這種情況下，由于產品本身缺乏識別性，消費者只能依據商標所體現的商譽作出購買決策?？梢姡桓娴匿N售根本不可能盜用原告的產品聲譽。至于商標信譽，是指商標本身所表彰的商業聲譽。由于反向假冒者在將商品重新投入流通時已將原告的商標去除，故原告的商標信譽在此后的交易過程中便不再發揮任何作用。因此，被告同樣沒有機會占用原告商標所代表的商譽。＂＂再次，被告將自己的商標用在他人商品上也是正常的市場行為。＂
?。ǘ⒎聪蚣倜安⑽床划數胤恋K原告商譽的建立。＂＂首先，原告商譽已經得到合理的增值。的確，反向假冒行為在一定程度上妨礙了原告商譽的建立，但是，這種消極影響至少在《商標法》修改以前并不為法律所明文禁止。強調商標必須隨商品到達終極消費者的觀點，僅是一種理論假設。這種假設就如同要求法律確保商標一直跟隨商品直至其被終極用戶耗盡一樣不能被接受。事實上，由于被告的防買已經促進了原告的商品流通、擴大了其知名度，因而即使后來發生了反向假冒，原告的商譽也已經在根本上得到了增值。至于被告的行為對原告商譽在流通的末了環節上的一點影響，是原告應該容忍的。＂＂其次，原告擁有更大的市場主動性，因而無需法律的強化保護。從市場的實際情況來看，原告擁有許多便捷有效的經濟手段，來維護自己的利益。例如，他完全可以后發制人，在被告從事反向假冒行為一段時間后召開新聞發布會，說明被告一直銷售自己生產的商品，這樣便可以獲得意想不到的廣告效應，使自己的商譽增值?；蛘咴婵梢再忂M已被被告撤換商標的商品，向消費者展示，以便說明自己的價格優勢，促進銷售。當然，原告還可以故意向被告出售次品，干擾他的反向假冒活動，使其商譽受損。＂＂再次，反向假冒本身的局限性極大地限制了它的影響力，它不可能對原告的商譽形成太大的威脅，在法律上對其進行明文約束的必要性值得反思。＂反向假冒的局限性計有∶（１）在原告的商品能夠被市場全部吸納的情況下，他獲得了迅速擴張的機遇，其擴大再生產的能力遠遠大于（至少不小于）被告的購買能力；（２）從市場容量上看，由于消費能力的限制，被告以面對一般消費者的價格來購買原告的產品，然后以高得多的價格賣出，他所面對的市場必然比原告的小得多；（３）實際上被告根本不可能從原告商品流通的所有渠道來收購其產品。如果被告真有這種能力，他也會采取定牌加工等更經濟的方法，而不會愚蠢地在市場上以高價購進。＂還受制于以下幾個因素∶被告必須擁有比原告知名度更高的品牌；在市場上揀選合格的產品有相當的難度；而且，上文提到的原告的市場主動性對被告而言，是一種潛在的風險等等。所以，被告出于維護自己品牌聲譽，減少經營風險諸種考慮，必然不會大規模地進行反向假冒行為。＂
（三）＂反向假冒并未損害消費者權益。＂因為，＂商標并不當然地表示其產品由商標所有人生產；另外，它雖然具備某種程度上的質量保證功能，但也并不是一個具體、確定的質量指標。＂＂經過反向假冒的商品同原來的商品一樣都是地地道道的正牌貨。撤換了商標的人將對其行為的一切后果承擔相應的責任，包括售后服務、質量保證等等。這個特征將反向假冒和通常意義上的商品假冒行為清晰地區別開來了。＂
總的來說，＂我們并不否定在反向假冒過程中，很可能出現其他的違法行為，對此，，有關法律如消費者法、產品質量法已經有相應的規范，即使對某些情形沒有具味的條款可資引用，反不正當競爭法的原則規定也提供了有效的救濟途徑。在這種情形下，還在商標法中對反向假冒作出專門的規定，不僅矯枉過正，而且有畫蛇添足之嫌＂。
贊成反向假冒為侵犯商標權行為的觀點。
這種觀點認為，＂對商標權人而言，使用權是＇本＇，是目的；禁用權是＇標＇，是手段＂。商標權的使用權至少應該包括下列內容∶＂自主決定是否在自己的商品上使用商標＂；＂自主決定使用商標的方式＂。就商標使用權的存在范圍，這種觀點認為，在商品經濟發達的情況下，＂商標開始發揮其獨特的功能，成為溝通生產者與消費者的橋梁；生產者通過各種渠道將關于商品的信息附載于商標之上，消費者再憑使用于商品之上的商標選購商品。商標所有功能（包括識別功能、標識來源的功能、保證品質的功能、廣告宣傳的功能）的實現都有一個共同的前提——不論采用何種商標使用方式，商標必須與消費者接觸。只有商標與消費者發生接觸，商標才能夠起到橋梁作用。為了能夠保證商標與消費者的正常接觸，在消費者與其正常接觸之前，任何人不得改變商標權人設定的商標使用方式。也就是說商標法律制度必須能夠保證商標權人在整個商品的流通領域中的使用權不受侵犯。只有當商品退出流通領域，到達消費者手中后，商標的使命才算完成－因此只有終極消費者才能處置商品上的商標標識。當商品處于流通領域中，任何人摘除、撤換、改變、覆蓋商標權人的商標都構成對商標使用權的侵犯。＂其結論是；＂商標反向假冒行為有兩種表現形式∶一是摘除他人商標，換上自己的商標進行商品銷售（顯性反向假冒）；一是摘除他人商標在無商標的情況下進行銷售（隱性反向假冒）。無論是顯性反向假冒，還是隱性反向假冒，兩種行為都有一個共同的特點——將他人投入市場的商品上的商標摘除。而這是典型的侵犯商標使用權的行為。侵犯商標＇禁用權＇構成商標侵權，侵犯商標的使用權的行為同樣構成商標侵權。＂
問題討論：
商標反向假冒行為到底是侵犯商標杖的行為。還是僅僅是反不正當竟爭行為而不是侵犯商標權的行為，抑或根本不是侵權行為？試結合本書第０１章商標的本質、“楓葉”案以及這里的關于反向假冒行為性質的幾篇論文的觀點進行分析討論。